Medien: Im öffentlichen Auftrag

Bauunternehmer Schnell hat ein Problem. Nach zähem Ringen hat er endlich den Auftrag für das neue Schwimmbad an Land gezogen, das seine Gemeinde im kommenden Sommer errichten will. Doch die Freude währt nur kurz. Ein erboster Anruf aus dem Rathaus trübt das Glück: Man beabsichtige, den gerade erst unterzeichneten Vertrag zu kündigen, da Schnell seine Leute unter Tarif bezahle.

Ein fiktives Beispiel für eine weit verbreitete Problematik: Seit Jahren wird diskutiert, ob öffentliche Auftraggeber – also Bund, Länder und Gemeinden, aber auch Landkreise oder öffentliche Wohnungsbaugesellschaften – ihre Vertragspartner verpflichten dürfen, Arbeitnehmer nach den vor Ort geltenden Tarifen zu entlohnen. Grundlage für diese so genannten Tariftreueregelungen in öffentlichen Ausschreibungen sind die Vergabegesetze verschiedener Bundesländer. Durch eine jüngst veröffentlichte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat die Debatte um politische Sinnhaftigkeit und rechtliche Zulässigkeit derartiger Klauseln jetzt einen neuen Impuls erhalten.

Aus verfassungsrechtlicher Sicht bestehen offenbar keine Bedenken gegen Tariftreueregelungen in Landesgesetzen, mehr: Die wichtige Frage der Zuständigkeit – dürfen die Länder ein Gesetz überhaupt erlassen oder liegt diese Kompetenz beim Bund? – entschieden die Verfassungsrichter zugunsten von Berlin, Bayern & Co. Und auch das Grundgesetz, namentlich die in Artikel 12 geschützte Berufsfreiheit, verletzen derartige Regelungen nach Auffassung des Gerichts nicht. Das hatte der zuvor mit der Angelegenheit befasste Bundesgerichtshof noch ganz anders gesehen.

In dem konkreten Fall ging es um eine Regelung des Berliner Vergabegesetzes. Die Verfassungsrichter sahen darin zwar grundsätzlich einen Eingriff in die Berufsfreiheit – allerdings einen zulässigen. Denn die mit der Vorschrift verfolgten Ziele seien aus rechtlicher Sicht durchaus legitim: die Verhinderung eines Verdrängungswettbewerbs über die Lohnkosten und die Aufrechterhaltung von „als wünschenswert angesehenen sozialen Standards“.

Noch nicht entschieden ist damit allerdings, ob Tariftreueerklärungen auch europarechtlich zulässig sind. Ein mögliches Problem: Sie könnten gegen die EU-rechtlich garantierte Dienstleistungsfreiheit verstoßen. Deren Kern ist das Recht, entgeltliche Dienstleistungen über die eigenen Landesgrenzen hinaus zu erbringen. Dies beinhaltet auch die Berechtigung, sich vorübergehend in einem anderen Mitgliedsstaat aufzuhalten, um die entsprechenden Dienste vor Ort zu leisten. Das Oberlandesgericht Celle, das einen Fall zur Tariftreue zu entscheiden hatte, legte die Frage Anfang August 2006 dem Europäischen Gerichtshof vor. Nach Auffassung der Celler Richter würde ein ausländischer Arbeitgeber daran gehindert, seinen unter Umständen bestehenden Vorteil – nämlich die niedrigeren Löhne – voll auszuspielen. Das wiederum würde gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßen.

Bedenkt man die üblichen Zeitabläufe, kann zwar erst in den nächsten zwei Jahren mit einer Entscheidung gerechnet werden. Doch schon jetzt wird deutlich: Vergaberechtliche Fragen werden letztlich wohl nicht mehr in Deutschland, sondern in Brüssel und Luxemburg entschieden. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass die EU-Kommission ihre frühere Zurückhaltung gegenüber Tariftreueregelungen offensichtlich aufgegeben hat. Ein 2004 gegen Deutschland eingeleitetes Vertragsverletzungsverfahren wurde im Juli 2005 eingestellt.

Dennoch: Bis zu einer endgültigen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs wird es weiter Rechtsunsicherheit geben. Auftragnehmer der öffentlichen Hand sind daher gut beraten, sich einstweilen strikt an die im jeweiligen Vergabeverfahren getroffenen Vorgaben zu halten. Verstöße können bis hin zur Kündigung des Auftraggebers führen und unter Umständen auch strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Gleichzeitig sollten Betriebe darauf achten, auch ihren Nachunternehmern entsprechende Pflichten aufzuerlegen und diese ausreichend zu kontrollieren und durchzusetzen – etwa durch die Vereinbarung von Auskunfts- und Einsichtsrechten, Vertragsstrafen und Kündigungsrechten.

Zu beachten ist auch die folgende „Hintertür“, die das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung ausdrücklich aufgezeigt hat: Tarifgebunden müssen Auftragnehmer von Bund, Ländern und Gemeinden nicht zwingend sein. Nach Auffassung des Gerichts reicht es, wenn sie diejenigen Arbeitnehmer nach dem einschlägigen Tarifvertrag entlohnen, die an dem konkreten Projekt beteiligt sind – und das auch nur für die Arbeit, die tatsächlich in diesem Zusammenhang geleistet wird. Theoretisch dürfte ein nicht tarifgebundener Unternehmer also „zwei Klassen“ von Arbeitnehmern beschäftigen: diejenigen, die (auch) für Aufträge öffentlicher Auftraggeber eingesetzt werden, und diejenigen, die an diesem Privileg nicht teilhaben. Ob dies in der Praxis allerdings wirklich umzusetzen ist, bleibt abzuwarten.

Der Autor ist Rechtsanwalt und Steuerberater in der Kanzlei Schwarz, Kelwing, Wicke, Westpfahl (www.skwlaw.de).

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