Zeitung Heute : An Anja Mengel Fachanwältin für Arbeitsrecht

Kann ich mich einklagen?

An Anja Mengel

Ich arbeite vier Tage die Woche in einer Agentur und habe eine eigene Telefonnummer. Trotzdem gelte ich als „freier Mitarbeiter“ und muss mich selbst versichern. Kann ich eine Festanstellung einklagen?

Hier gibt es keine einfache Antwort. Rechtlich stellt sich die Frage, ob so genannte „Scheinselbständigkeit“ vorliegt, also ein so bezeichneter freier Mitarbeiter arbeits- und sozialversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer einzustufen ist. Dabei kommt es nicht auf die Bezeichnung des Vertrages, sondern allein auf die tatsächliche Vertragsdurchführung an.

Bei der Abgrenzung von wahrer und nur scheinbarer Selbstständigkeit muss in jedem Einzelfall eine Gesamtwürdigung aller Kriterien und Tatsachen stattzufinden. Worum geht es dabei? Die Tätigkeit als Arbeitnehmer unterscheidet sich von selbstständiger Tätigkeit vor allem dadurch, dass der Arbeitnehmer persönlich abhängig und vor allem weisungsabhängig ist hinsichtlich Ort, Zeit und einzelnen Inhalten seiner Tätigkeit.

Ein Arbeitnehmer ist in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert, also Teil der allgemeinen Betriebshierarchie. Für einen tatsächlich Selbstständigen gilt dies nicht. Ist also vertraglich ein Weisungsrecht des Auftraggebers zu den Arbeitszeiten festgelegt, bestimmt er die Urlaubszeiten mit oder schreibt er den Ort der Tätigkeit vor, so liegen Indizien für eine persönliche Abhängigkeit und damit ein Arbeitsverhältnis vor. Wirtschaftliche Abhängigkeit spielt keine entscheidende Rolle, weil auch echte Selbständige wirtschaftlich von einem Großkunden abhängig sein können.

Die Eingliederung eines Auftragnehmers in betriebliche Strukturen, wie die Zuweisung eines Büros, einer Telefonnummer, die Aufnahme in betriebliche Organigramme, sind dagegen starke Indizien für Scheinselbständigkeit. Stellen die Behörden oder Gerichte schließlich zu Recht Scheinselbständigkeit fest, trägt das Risiko fast ausschließlich der „Schein-Auftraggeber“, der dann zum Arbeitgeber wird: Ab sofort muss er den Scheinselbständigen als Arbeitnehmer weiterbeschäftigen und kann ihn vor allem meist nur unter Beachtung des Kündigungsschutzes, also kaum, kündigen.

Für die Vergangenheit drohen hohe Nachzahlungen an die Sozialversicherung, weil der Arbeitgeber mindestens vier Jahre rückwirkend die gesamten Arbeitgeber- und (!) Arbeitnehmer-Sozialabgaben zahlen muss, davon aber nur für höchstens drei Monate eine Zuzahlung vom Arbeitnehmer fordern kann. In der Praxis ist Unternehmen daher dringend eine sorgfältige Vertragsgestaltung mit Einzelauftragnehmern und eine vertragstreue Umsetzung zu empfehlen. In Zweifelsfällen ist auch ein Statusanfrageverfahren bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte sinnvoll.

Anja Mengel ist Fachanwältin für Arbeitsrecht bei Wilmer Cutler Pickering Hale and Dorr LLP, Berlin

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