Zeitung Heute : Öffentliche Wohnungsunternehmen sind keineswegs immer öffentliche Auftraggeber (Kommentar)

Carin Müller

Vor kurzem wurde an dieser Stelle von der Rechtsanwältin W. Trautner und S. Bultmann die These vertreten, die öffentlichen Wohnungsunternehmen des Bundes, der Länder und der Kommunen seien zweifelsfrei öffentliche Auftraggeber im Sinne der neuen Vorschriften über das Vergabeverfahren (Tagesspiegel vom 25. März 2000: "Schadensersatz und Anfechtungen drohen"). Eine detaillierte Beschäftigung mit der Literatur und Rechtssprechung führt zu einem anderen Ergebnis.

Festzuhalten ist zunächst, dass durch das neue Vergaberecht den Bietern erstmalig ein einklagbarer Anspruch auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen eingeräumt wurde. Die neuen Regelungen wurden auf Forderungen der Europäischen Union (EU) aufgenommen und in Paragraf 97 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) festgeschrieben. Der Bieter kann beantragen, vor Vergabekammern und Vergabesenaten der Oberlandesgerichte prüfen lassen, ob der Auftraggeber die Vergabebestimmungen beachtet hat. Ist dies nicht der Fall, kann der Bieter die Vergabeentscheidung verhindern oder Schadensersatzansprüche erheben.

Zu beachten ist jedoch, dass der Bieter nicht willkürlich den Antrag auf Nachprüfung im Vergabeverfahren stellen sollte, denn er verzögert dadurch das Verfahren erheblich. Sollte sich sein Antrag als von Anfang an ungerechtfertig erweisen, dann ist der abgewiesene Bieter seinerseits Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers und anderer Beteiligter am Bieterverfahren ausgesetzt. Diese Regelung soll verhindern, dass Bieter die Rechtsinstrumente des Vergaberechtes mißbrauchen. Das wäre der Fall, wenn sie Vergaben prüfen lassen, auch wenn sie keinerlei realistische Chancen auf Zuschlagserteilung haben. Aus diesem Grunde sollten Bieter schon aus eigenem Interesse die Einleitung eines Vergabeprüfverfahrens genau abwägen.

Im Übrigen ist auch die von den genannten Autoren vertretene Rechtsauffassung unzutreffend, dass die öffentlichen Wohnungsunternehmen per se schon immer öffentliche Auftraggeber seien. Keine hinreichende Bedingung dafür ist, dass sie überwiegend durch die öffentliche Hand finanziert oder in sonstiger Weise durch sie beherrscht werden. Diese keineswegs von der Mehrheit der Experten geteilte Meinung ergibt sich aus einer falschen Wertung der maßgeblichen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes. Sie betraf die Sache Mannesmann gegen Strohal, dem so genannten Österreichischen Staatsdruckerei-Fall (Rs. C 44/ 96). Darüber lassen die Autoren die in dieselbe Richtung weisende, wichtige Entscheidung gänzlich unerwähnt: in der Sache Gemeente Arnhem (Rs. C 360/ 96).

In den beiden Entscheidungen hat der Europäische Gerichtshof die Kriterien herausgearbeitet, unter denen Unternehmen des Privatrechtes als öffentlicher Auftraggeber anzusehen sind, vorausgesetzt sie stehen im überwiegenden Eigentum des Bundes, der Länder und Kommunen. Dies sind die Kriterien der "im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben" und der "nicht gewerblichen Art". Die genannten Entscheidungen werden umfassend in dem Gutachten der renommierten Anwaltskanzlei Freshfields / Deringer durch den Rechtsanwalt Dr. Hans-Joachim Prieß ausgewertet. Prieß erstellte das Gutachten 1999 und publizierte es unter dem Titel: "Sind kommunale, landes- und bundeseigene Wohnungsunternehmen öffentliche Auftraggeber?". Darin kommt er zum Ergebnis, dass die öffentlichen Wohnungsunternehmen grundsätzlich nicht die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Paragrafen 97 GWB erfüllen.

Vielmehr legt Prieß in nachvollziehbarer Weise unter eingehender Auswertung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes zu dem Fall Mannesmann gegen Strohal dar, dass die darin vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Kriterien für öffentliche Auftragsgeber im Fall der öffentlichen Wohnungsunternehmen in der Regel nicht zutreffen. Beispielsweise ist der satzungsgemäß festgelegte Zweck der Wohnungsunternehmen keine "im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art", denn dieses Kriterium wird vom EuGH in der genannten Entscheidung eindeutig auf "genuin staatliche Aufgaben beschränkt". Diese Aufgaben müssen eng mit dem Staat verbunden sein, es muß sich um eine Kerntätigkeit des Staates handeln. In ähnliche Richtung hatte sich bereits der Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes geäußert.

Unter diesen engen Aufgabenbegriff fällt auch nicht der Begriff einer "Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung", wie er in vielen Satzungen der öffentlichen Wohnungsunternehmen auftaucht. Die Wohnungsunternehmen üben insoweit keine Kerntätigkeit des Staates aus. Eine Ausnahme besteht nur, wenn die Wohnungsunternehmen ihrer Satzung nach im sozialen Wohnungsbau im engeren Sinne oder zur Eigenversorgung für staatliche Bedienstete tätig werden.

Als weiteres Kriterium ist die "Nichtgewerblichkeit" zu beachten, wie es vom EuGH in der Entscheidung zur so genanntenGemeente Arnhem aufgestellt wurde. Auch dies trifft für die öffentlichen Wohnungsunternehmen nicht zu. Entscheidend ist hierfür, ob ein entwickelter Wettbewerb vorliegt oder nicht. Es kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass die öffentlichen Wohnungsunternehmen ihre Leistungen im Wettbewerb erbringen. Sie sind bereits aus diesem Grunde gezwungen, kostengünstig und diskriminierungsfrei zu vergeben. Die Ansicht von Prieß wird durch weitere Literaturveröffentlichungen bestätigt, beispielsweise im Aufsatz des Richters am Bundesgerichtshof Thode für den Fall der Deutschen Post AG (ZIP 2000/ I ff).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von Trautmann und Bultmann wiedergegebene Meinung nicht ausreichend von der Rechtsprechung und Literatur gedeckt wird. Insoweit erweckt er den falschen Eindruck, öffentliche Wohnungsunternehmen seien bereits aufgrund der Beteiligung der öffentlichen Hand grundsätzlich öffentliche Auftraggeber. Die juristisch fehlerhafte Darstellung der Autoren gewinnt im Übrigen auch nicht dadurch an Seriosität, dass sie einem anderen Gutachter unterstellen, objektive rechtliche Gegebenheiten außer acht zu lassen, um ein angeblich vorbestimmtes Ergebnis präsentieren zu können. Auch die Autoren werden sicherlich ihren Mandanten mit unliebsamen juristischen Ergebnissen konfrontieren müssen. Dies ist im Rahmen jeder Art von Interessenvertretung erforderlich.Die Autorin ist Rechtsanwältin beim Verband Berlin-Brandenburgischer Wohnungsunternehmen (BBU)

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