Zeitung Heute : Rechtsanwälte fordern mehr Transparenz - Interview mit René Latotzky und Dr. Andreas Damm

In der vergangenen Woche wurde Ihr Antrag auf &Uum

In der vergangenen Woche wurde Ihr Antrag auf Überprüfung einer Entscheidung der Wohnungsbaugesellschaft Mitte zur Vergabe eines Bauauftrags vom Gericht abgewiesen. Wie kam es dazu?

Den geltenden Vergaberechtsschutz gewähren Gerichte nur dann, wenn ein Vergabeverfahren noch nicht durch einen Zuschlag abgeschlossen ist. Wenn also ein Auftrag erst einmal formal an ein Unternehmen erteilt ist, dann lässt sich diese Entscheidung nicht mehr rückgängig machen. Auch nach Auffassung des Kammergerichtes kann diese konkrete Vergabeentscheidung der WBM nicht auf ihre Ordnungsmäßigkeit überprüft werden. Diese Entscheidung offenbart eine ganz eklatante Lücke im Rechtsschutz. Die Bieter haben keine Möglichkeit, Einblick in die Entscheidung der Vergabestelle zu bekommen und zwar rechtzeitig bevor sie getroffen wird. Konkrete Informationen über die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung sind aber die Voraussetzung dafür, dass eine Nachprüfung überhaupt in Gang kommt. Auch eine anderweitige Rechtsschutzmöglichkeit etwa durch eine nachträgliche Aufhebung der Vergabeentscheidung ist nach geltendem Deutschen Recht nicht möglich. Kurzum, ein eherner Grundsatz des Deutschen Vergaberechtes besagt, dass ein einmal erteilter Auftrag nicht mehr zurück genommen werden kann.

Das heißt, Sie haben auch keine Chance, in diesem Fall noch eine andere Entscheidung in einer anderen Instanz zu erstreiten?

Nein, es gibt in diesem Fall nur zwei Instanzen. Das Kammergericht ist nicht unserer Rechtsauffassung gefolgt. Daher ist dieser Fall im Vergabeüberprüfungsverfahren abgeschlossen. Unser Mandant hätte noch die Möglichkeit, Schadensersatz für den entgangenen Auftrag im Rahmen eines Zivilprozesses geltend zu machen. Es ist bedauerlich, dass die Gerichte die von uns aufgezeigte Lücke im Rechtsschutz nicht bereits vor Tätigwerden des Gesetzgebers im Wege einer Rechtsfortbildung geschlossen haben. Die Richter hätten den von den europäischen Richtern geforderten, effektiven Rechtsschutz einräumen können. Damit hätte das Kammergericht die Grundlagen gelegt, um die konkreten Inhalte der Vergabeentscheidung überprüfen zu lassen. In anderen Rechtsgebieten wie im Wettbewerbsrecht ist ein solches Verhalten der Gerichte an der Tagesordnung.

Das hieße, das deutsche Vergaberecht ist nicht der Transparenz verpflichtet und muss ohnedies geändert werden?

Es ist der Transparenz zwar verpflichtet, diese wird aber nicht ausreichend gewährt, obwohl erst am 1. Januar 1999 ein Vergaberechtsänderungsgesetz in Kraft getreten ist und alte Regelungen novelliert wurden. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat aber am 28. Oktober 1999 eine Entscheidung gefällt, wonach eine erneute Überarbeitung des deutschen Rechtsschutzsystems erforderlich ist. Ziel soll es sein, allen Bietern die Möglichkeit zu geben, Vergabeentscheidungen nachprüfen zu lassen. Eine Möglichkeit zur Sicherstellung dieses Rechtsschutzes ist beispielsweise eine rechtzeitige Information aller Bieter über den geplanten Zuschlag mit Angaben zu den wesentlichen Entscheidungsgründen. Zu den Gründen zählen beispielsweise die Vorteile des aus der Sicht des Auftraggebers besten Angebots, also etwa der günstige Preis oder die Qualität der technischen Ausführung.

Das heißt, Sie haben im Rahmen des Prozesses versucht, das Kammergericht nach Richtlinien entscheiden zu lassen, die der Gesetzgeber nach der EU-Entscheidung ohnedies festschreiben muss?

Ja, aber das Kammergericht ist unserer Auffassung nicht gefolgt, die Entscheidung des EuGHs bei der Auslegung des deutschen Rechtes zu berücksichtigen. Die Regierung plant, die Vergabestellen zu verpflichten, jedem Bieter innerhalb von sieben Kalendertagen vor der Zuschlagsentscheidung über das Ergebnis der Wertung aller Angebote zu informieren. Allerdings soll diese Siebentagesfrist bereits mit der Abgabe der Informationsanzeige beginnen. Damit sind besonders ausländische Bieter wegen des langen Postlaufs benachteiligt. Im Übrigen kann innerhalb von sieben Tagen keine umfassende Prüfung stattfinden. Die Frist ist also viel zu kurz.

Sie sprechen sich demnach auch gegen die geplante, neueste Novellierung aus?

Diese geht nicht weit genug, denn der Öffentliche Auftraggeber ist gerade in der derzeit schwierigen Situation der Baukonjunktur eine wichtige Stütze der Unternehmen der Branche. Insofern ist es wichtig, dass alle die gleichen Chancen haben, an die aus Steuergeldern finanzierten Aufträge heranzukommen. Das ist aber nur dann gewährleistet, wenn ein Vergabeverfahren für alle Beteiligten transparent und überprüfbar gestaltet ist. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn die Informationsfrist auf vierzehn Tage erweitert würde. Darüber hinaus sollte insbesondere die Vergabestelle verpflichtet sein, nicht nur den Namen des erfolgreichen Bieters, sondern alle Gründe ihrer Entscheidung umfassend darzulegen. Nach dem derzeitigen Stand der Arbeit am neuen Gesetz ist eine solche Verpflichtung nicht vorgesehen. Stattdessen ist geplant, den Umfang der Auskunftspflicht im Ermessen der Vergabestelle zu lassen. Das ist nicht akzeptabel.

Bei anderen Mitgliedern der EU ist das Rechtschutzsystem anders?

Ja, zum Beispiel in Frankreich. Dort verläuft das ganze Verfahren in zwei Stufen. Zunächst erfolgt die Kundgabe der Wertungsentscheidung. Und schon diese erste Stufe kann ein Bieter selbstständig nachprüfen lassen. Erst danach folgt der formelle Vertragsschluss. Hierzulande dagegen fallen beide Stufen zusammen. Wenn man aber wie in Frankreich schon die Entscheidung angreifen kann, fällt auch die Grundlage für einen Vertragsabschluss weg. Ein solches Verfahren könnte man auch hierzulande einführen. Sicher ist, dass der Dreh- und Angelpunkt zur Einschätzung der Qualität des neuen Gesetzes der Informationsumfang sein wird. Ist der zu knapp bemessen, dann ist es schwer, die Entscheidung mit triftigen Gründen anzugreifen. Mit René Latotzky und Dr. Andreas Damm von der Rechtsanwaltssozietät Zirngibl Langweser sprach Ralf Schönball.

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