Zeitung Heute : Schadensersatz und Anfechtungen drohen, wenn öffentliche Wohnungsunternehmen Aufträge nicht EU-weit ausschreiben

W. Trautner S. Bultmann

Das neue Vergaberecht hat öffentliche Auftraggeber und Bieter verunsichert. Am 1. Januar 1999 trat es in Kraft und eröffnet Bietern erstmals einen einklagbaren Anspruch auf Nachprüfung von Vergabeentscheidungen der öffentlichen Auftraggeber. Wenn ein Bieter glaubt, vom Auftraggeber benachteiligt worden zu sein, kann er sogar die Vergabe an einen Konkurrenten zu Fall bringen - oder zumindest Schadensersatzansprüche gegen den Auftraggeber vorbereiten. Ausschreibende Firmen, insbesondere öffentliche Wohnungsbaugesellschaften, sollten also auf der Hut sein.

Das neue Vergaberecht ist in den Paragraphen 97ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geregelt. Es findet Anwendung bei europaweiten Ausschreibungen öffentlicher Bauaufträge. Voraussetzung ist, dass die Kosten der Errichtung, Instandhaltung oder Sanierung von Wohnhäusern die Schwellenwerte von fünf Millionen Euro (9,779 Millionen Mark) erreichen oder übersteigen. Das ist oft der Fall. Meistens müssen öffentliche Auftraggeber ohnedies ausschreiben, denn Generalunternehmer lehnt der Bundesrechnungshof aus Kostengründen ab. Mancher stellt noch in Frage, ob die mehr als 1000 öffentlichen Wohnungsunternehmen des Bundes, der Länder und Kommunen überhaupt öffentliche Auftraggeber im Sinne des Paragraphen 98 GWB sind. Im vergangenen Jahr hat der in Köln ansässige Bundesverband deutscher Wohnungsunternehmen e. V. (GdW) ein Rechtsgutachten in Auftrag gegeben. Die Untersuchung kommt erwartungsgemäß zum Ergebnis, dass die öffentlichen Wohnungsunternehmen keine öffentlichen Auftraggeber sind und deshalb nicht dem neuen Vergaberecht unterliegen. Diese Ansicht stützt sich allerdings im Kern auf eine zu enge Interpretation der Entscheidung des europäischen Gerichtshofs vom 15. Januar 1998 (Rs. C44 / 96 Mannesmann v. Strohal, sog. "Österreichischer Staatsdruckerei"-Fall). Der Gerichtshof habe angeblich die Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts auf die genuin staatliche Form beschränkt; zu ihnen zähle die Wohnungsversorgung im weiteren Sinne nicht.

Doch diese Auffassung erscheint sehr einseitig und ist auch im Ergebnis unzutreffend. Denn das neue Vergaberecht hat das Ziel, von einem haushaltsrechtlichen zu einem wettbewerbsrechtlichen Ansatz zu gelangen. Mit dieser erweiterten Betrachtungsweise will die EU die nationalen Vergabemärkte aufbrechen und für den gemeinsamen europäischen Binnenmarkt fruchtbar machen. Die Bieter aller Länder der Gemeinschaft sollen bei europaweiten Ausschreibungen oberhalb der genannten Schwellenwerte die gleiche Chancen haben. Sofern öffentliche Wohnungsunternehmen mehrheitlich im Besitz von Bund, Ländern oder Kommunen stehen, sie überwiegend durch die öffentliche Hand finanziert oder in sonstiger Weise durch sie beherrscht werden, sind sie zweifellos öffentliche Auftraggeber im Sinne des Paragraphen 98 GWB. Und damit sind auch sie zur Einhaltung der vergaberechtlichen Grundsätze verpflichtet.

Das gilt vor allem dann, wenn Unternehmen im Rahmen des Sozialen Wohnungsbaus tätig werden und die Gesellschaften insoweit nicht ausschließlich mit den erzielten Erlösen aus Mieten und Verkäufen wirtschaften. Diese Auffassung wird auch in der Fachliteratur überwiegend vertreten. Damit unterliegen unter anderem Landeswohnungsbaugesellschaften, Landesentwicklungsgesellschaften sowie städtische Wohnungsbaugesellschaften dem Vergaberecht und bei europaweiten Ausschreibungen potentiell einem erheblichen Prozessrisiko für den Fall der Missachtung dieser Grundsätze.Die Autoren sind Rechtsanwälte in der Kanzlei Schlawien Naab Partnerschaft, Frankfurt a. M. und Berlin.

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